广州清账公司调解浙江某建设集团有限公司与上饶市某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

上饶市某房地产开发有限公司起诉请求：1、要求浙江某建设集团有限公司向上饶市某房地产开发有限公司交付全部竣工验收资料和在工程竣工验收备案表等建筑施工文件上盖章，以便上饶市某房地产开发有限公司能尽快为购房户办理产权证;2、由浙江某建设集团有限公司按约支付逾期办理工程竣工验收备案违约金199万元；3、浙江某建设集团有限公司按设计要求补做5#楼外墙保温层，并在判决生效之日起30日内完成。

法院经审理查明：2008年11月1日，上饶市某房地产开发有限公司、浙江某建设集团有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定上饶市某房地产开发有限公司将位于上饶市信州区中山路的某工程发包给浙江某建设集团有限公司施工，工程内容为1-5#楼及地下室施工工程，合同总价暂定2077万元。2008年11月19日，双方又签订一份《补充合同》，约定:工程实行包工包料;按工程进度确定付款金额，工程竣工验收后20天内付至工程总价90%，三个月内办理完决算，完成工程竣工验收备案，质量评定达到合同约定标准后付至工程总价97%，剩余3%工程总价为质量保修金;上饶市某房地产开发有限公司在本合同承包范围内分包工程，浙江某建设集团有限公司有义务配合，工程配合费、施工配合费、管理费合计按10%计取，由上饶市某房地产开发有限公司根据与分包单位签订的合同约定负责在分包单位的工程款中扣除，并按结算制度的要求支付给浙江某建设集团有限公司。2010年8月13日，双方就某工程有关收尾事项又签订一份《承诺协议》，约定:浙江某建设集团有限公司确保在2010年8月15日前完成一期工程5#楼住宅整体的外墙面砖粘贴，线条中级弹性拉毛涂料施工符合建筑工程相关分项工程质量验收标准的前提下，全部拆除外立面四周脚手架，如会延时，浙江某建设集团有限公司同意按每天3万元赔付上饶市某房地产开发有限公司工程延误损失费;浙江某建设集团有限公司确保在2010 年8月20日前配合上饶市某房地产开发有限公司与购房户进行交房，并确保在2010年8月30日前完成5#(包括1-5#楼及地下商业车库)全部合同约定应该完成的工程内容收尾，办理好一期工程合同约定的竣工验收资料交给上饶市某房地产开发有限公司办理相关备案。如会延时，浙江某建设集团有限公司同意按每天1万元赔付上饶市某房地产开发有限公司。浙江某建设集团有限公司对某工程开始施工，上饶市某房地产开发有限公司也按合同约定陆续支付浙江某建设集团有限公司工程款。截止2011年2月，上饶市某房地产开发有限公司已付浙江某建设集团有限公司工程款23,268,696.28万元。浙江某建设集团有限公司施工某工程1-4#楼于2010年6月3日经相关部门竣工验收合格，5#楼于2010年9月16日由相关部门进行竣工验收，但浙江某建设集团有限公司不肯在5#楼的竣工验收报告和竣工验收备案表上签字盖章，以致5#楼无法进行备案。另查明，5#楼的《建筑设计施工总说明》的第一项和第四项载明了外墙保温层的工程技术规范。2009年4月28日，浙江某建设集团有限公司的项目部收到了上饶市某房地产开发有限公司的《通知》后，于2009年5月1日向上饶市某房地产开发有限公司发出一份《工作联系单》，要求上饶市某房地产开发有限公司出具一份关于取消1#楼外墙保温层的证明和承担取消保温层不做的一切后果的承诺书。上饶市某房地产开发有限公司工程部收到浙江某建设集团有限公司的《工作联系单》后，随即在该《工作联系单》上作出回复：“原4月28日的通知内容中没有外墙保温取消的说法，贵部建议合理，现取消通知20mm厚1:25水泥砂浆抹灰工序，按5#楼建筑设计总说明(一)中四、4条文及J-02总说明(二)中外1施工做法表的相关工序安排施工，达到真石漆墙面基底的质量标准。请及时报价给我方事实，以免影响工期。”2009年5月15日，浙江某建设集团有限公司项目部向上饶市某房地产开发有限公司发出一份《工程签证单》，浙江某建设集团有限公司在该《工程签证单》上提出了1#楼外墙保温层的具体做法，要求上饶市某房地产开发有限公司尽快作出回复，上饶市某房地产开发有限公司工程部收到该《工程签证单》后，随即在《工程签证单》上回复：“经市场询价，选用上海“赛诺”胶粉聚苯颗粒外保温施工样品形式，其上述2-7 项施工工艺按38元/㎡计取直接费，再加20%取费（含税金等一切费用），共计45.60/㎡。”2009年12月16日，经上饶市某房地产开发有限公司、浙江某建设集团有限公司协商一致同意将某城内场各栋楼的外墙装饰工程分包给具有专业技术的衢州市某建筑装饰工程有限公司(以下简称某建筑装饰公司)施工，并由上饶市某房地产开发有限公司与某建筑装饰公司签订合同。2010年3月16日，上饶市某监理有限公司向浙江某建设集团有限公司发出一份关于5#楼外墙设计施工的《监理工程师通知单》，该通知单载明:“外墙面应符合设计保温层30mm 厚的要求”。2010年5月28 日，经相关部门验收，上饶市某房地产开发有限公司开发的某工程1-4#楼的外墙保温层等节能施工质量专项验收合格，上饶市某房地产开发有限公司、浙江某建设集团有限公司均在验收报告上盖章。由于5#楼没有做外墙保温层，因此，5#楼没有外墙保温层节能工程施工质量专项验收报告。2011年10 月13日，某建筑装饰公司向上饶市某房地产开发有限公司出具一份《说明》，其内容为:“上饶某中心1#楼外墙保温层是我公司施工，保温层墙角线由总包单位浙江某建设集团有限公司项目部施工，我公司施工单位按38元/㎡结算，为便于工程款支付，商定由建设单位国建房地产公司先将施工工程代垫直接支付给我公司，另20%综合取费由总包单位与建设单位结算，与我公司无涉。”2011年11月28日某建筑装饰公司向浙江某建设集团有限公司出具一份《证明》，其内容为:“我单位与上饶市某房地产开发有限公司仅签订了一份外墙真石漆的施工合同，按照施工规范，应该先做外墙保温再做真石漆。同时上饶市某房地产开发有限公司委托我单位施工该工程外墙保温但只施工了1#楼，另几栋楼因上饶市某房地产开发有限公司取消外墙保温，我单位就按上饶市某房地产开发有限公司的意思直接施工外墙真石漆。”2010年5月4日浙江某建设集团有限公司向上饶市某房地产开发有限公司提交5#楼《竣工图》，浙江某建设集团有限公司在5#楼《建筑设计施工总说明》上签名确认已按设计要求和标准完成全部项目施工。再审认定以下事实：1、某中心2#、3#、4#、5#楼工程现场墙体保温与图纸节能设计不符。2、江西省高级人民法院2015年4月2日做出（2015）赣民一终字第27号民事判决书，已经发生法律效力，该判决书确认了一审认定的双方无争议的事实，其中关于电梯配套费、配合费，该判决书第八页第一段15-20行载明“电梯配套费、配合费，根据双方合同约定，上饶市某房地产开发有限公司在合同范围内分包工程的，应按5%计取配合费，根据上饶市某房地产开发有限公司提供对外分包工程的合同、结算单等材料（共九项：外墙真石漆、外墙保温、石材干挂、玻璃幕墙、大理石地面、不锈钢栏杆、铝合金门窗、防盗门），认定因上饶市某房地产开发有限公司对外分包应支付给浙江某建设集团有限公司的配合费合计227,220.9万元。”上饶市某房地产开发有限公司、浙江某建设集团有限公司在二审均未就该事实提出异议。（2015）赣民一终字第27号民事判决书最后认定本案工程造价应为24,841,569.55万元，上饶市某房地产开发有限公司已付工程款为23,467,005.3万元，达到工程总价款94.7%，本案工程现未完成工程竣工验收备案，尚未达到支付工程总造价的97%的条件，故对浙江某建设集团有限公司主张上饶市某房地产开发有限公司承担延迟支付工程款违约金的诉请不予支持，并判决驳回上诉，维持原判。

江西省上饶市信州区人民法院于2012年2月20日作出（2011）信民二初字第154号民事判决：一、浙江某建设集团有限公司按设计要求补做某工程5#楼外墙保温层，在本判决生效之日起30日内完成;二、浙江某建设集团有限公司完成漏做的保温层后三日内向上饶市某房地产开发有限公司支付全部竣工验收资料和在相关建筑施工文件上盖章;三、浙江某建设集团有限公司在本判决生效后五日内向上饶市某房地产开发有限公司支付违约金199万元;四、驳回上饶市某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。浙江某建设集团有限公司不服，提出上诉，江西省上饶市中级人民法院于2012年11月5日作出（2012）饶中民二终字第97号民事判决：一、变更上饶市信州区人民法院(2011)信民二初字第154号民事判决第一项为:浙江某建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内按合同要求完成某工程5#楼外墙保温层施工，完成保温层施工后3日内向上饶市某房地产开发有限公司交付5#楼竣工验收资料并在相关建筑施工文件上盖章;二、变更上饶市信州区人民法院(2011) 信民二初字第154 号民事判决第二项为:浙江某建设集团有限公司于本判决生效之日起3日内向上饶市某房地产开发有限公司交付某工程1-4#楼的竣工验收资料并在相关建筑施工文件上盖章;三、变更上饶市信州区人民法院(2011) 信民二初字第154号民事判决第三项为:浙江某建设集团有限公司于本判决生效之日起5日内向上饶市某房地产开发有限公司支付违约金130万元;四、维持上饶市信州区人民法院(2011)信民二初字第154 号民事判决第四项。浙江某建设集团有限公司申请再审。

江西省上饶市中级人民法院于2014年7月31日作出（2014）饶中民指再终字第6号再审判决：维持该院（2012）饶中民二终字第97号民事判决。浙江某建设集团有限公司仍不服，向检察机关申请监督。检察机关提出抗诉。江西省高级人民法院于2016年8月15日作出（2016）赣民再50号再审判决：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民指再终字第6号民事判决、江西省上饶市中级人民法院（2012）饶中民二终字第97号民事判决、上饶市信州区人民法院（2011）信民二初字第154号民事判决；二、浙江某建设集团有限公司在本判决生效后三十日内向上饶市某房地产开发有限公司交付某工程（由上饶市某房地产开发有限公司另行发包的外墙真石漆、外墙保温、石材干挂、玻璃幕墙、大理石地面、不锈钢栏杆、铝合金门窗、防盗门、电梯等单项工程除外）竣工验收资料，办理竣工验收手续；三、驳回上饶市某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

裁判理由

法院生效裁判认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：1、某工程5#楼外墙保温层未做是上饶市某房地产开发有限公司取消不做还是浙江某建设集团有限公司漏做，上饶市某房地产开发有限公司要求浙江某建设集团有限公司补做5#保温层的诉讼请求能否得到支持？2、浙江某建设集团有限公司未提交竣工验收资料和配合办理验收是否构成违约？3、上饶市某房地产开发有限公司要求浙江某建设集团有限公司提交竣工验收资料加盖公章和承担逾期办理竣工验收的违约金应否得到支持？对上述争议焦点，再审分别评述如下：一、关于5#楼外墙保温层未做的原因和上饶市某房地产开发有限公司诉请能否得到支持的问题。关于5#楼外墙保温层，《建设设计施工总说明》中对保温层施工均有明确规定，双方对外墙保温层属于设计方案中必须施工范围并无异议，争议的问题是5#楼外墙保温层未做是上饶市某房地产开发有限公司取消不做，还是浙江某建设集团有限公司漏做。再审认为，根据双方提供的证据分析，可以认定5#楼外墙保温层未做是双方都明知且认可的结果。双方在《补充合同》中明确约定了外墙部分在价格无法协商的情况下可以由上饶市某房地产开发有限公司另行发包，上饶市某房地产开发有限公司并未提交其与浙江某建设集团有限公司就5#楼外墙保温层施工价格达成了一致的证据。在双方就外墙保温层是否施工、材料、价格如何确定已经发生争议，并进行了多次书面协商的情况下，上饶市某房地产开发有限公司忽视对外墙保温层的检查和验收的可能性很小，且上饶市某房地产开发有限公司聘请了监理公司在现场对工程施工进行监督，保温层属于隐蔽工程，在完工前按照惯例需要进行检查验收，但监理公司在对5#楼外墙面砖返工重新验收外墙的情况下都未提到外墙保温层未做的问题，在工程结算中也未计入5#楼外墙保温层价款。因而上饶市某房地产开发有限公司主张浙江某建设集团有限公司漏做5#楼外墙保温层依据不足。在5#外墙墙面施工期间，2010年3月16日浙江某建设集团有限公司在收到《监理工程师通知单》关于外墙面应符合保温层30 mm 厚的要求后既未提出异议，也未按照通知单要求对保温层进行施工，而是直接进行外墙墙面施工，这也说明浙江某建设集团有限公司对5#楼外墙保温层未施工都是明知的。即使是上饶市某房地产开发有限公司取消5#楼外墙保温层，也必须要取得浙江某建设集团有限公司的同意。但实际上浙江某建设集团有限公司在外墙保温层未做的情况下直接进行了外墙施工，当时并未提出任何异议。且在此后5#楼《建筑设计施工总说明》上签名确认并表示已按设计要求和标准完成全部项目施工，一直到诉讼前也没有提出5#楼保温层未施工的问题。上述事实说明，双方虽未就5#外墙保温层不做达成书面协议，但在履行合同的过程中，双方对不做5#楼外墙保温层达成了共识，上饶市某房地产开发有限公司和浙江某建设集团有限公司对此都是明知且认可的。根据双方签订的《补充合同》第八条第2款中的约定，外墙等项目在双方价格无法协商的情况下，上饶市某房地产开发有限公司有权在同等条件下另行发包，浙江某建设集团有限公司在与上饶市某房地产开发有限公司的工程款结算纠纷中经本院二审生效判决确认的工程总价款中也未包含该项目工程款，上饶市某房地产开发有限公司完全可以自行另行发包对5#楼保温层进行施工，其请求浙江某建设集团有限公司对5#楼保温层进行返工补做不应得到支持。二、关于浙江某建设集团有限公司未提交竣工验收资料和配合验收是否构成违约的问题。竣工验收是发包人与承包人施工单位及其他有关单位共同对施工工程是否符合设计要求和质量标准进行确认的程序，只有竣工验收合格，施工单位取得工程款才有合法的依据。竣工验收由工程建设单位组织进行，并在施工单位、监理单位、设计勘察等单位共同配合下进行。在建设单位组织进行验收时，按照法律法规的规定和合同约定提交相关验收材料并确认施工质量，也是施工单位的法定义务和合同附随义务。浙江某建设集团有限公司在其起诉上饶市某房地产开发有限公司支付工程款纠纷中一直认为其施工质量合格，在本案中也从未否认其施工质量合格，在浙江某建设集团有限公司自认施工质量合格有权取得工程款的情况下却不向建设单位提交竣工验收资料和办理验收手续，其行为既违反了法定义务，也违反了合同义务。浙江某建设集团有限公司在签订《承诺协议》后直至本案一审诉讼前，在与上饶市某房地产开发有限公司的交涉中一直是就工程款结算提出异议，从未以上饶市某房地产开发有限公司未提交5#楼保温层资料作为其拒绝提交竣工验收资料和办理验收手续的理由。在本案中，浙江某建设集团有限公司提出系因上饶市某房地产开发有限公司未提交5#楼保温层资料导致其资料不完整而无法提交竣工验收资料和办理验收手续的抗辩意见不能成立。首先，浙江某建设集团有限公司一方面主张5#楼外墙保温层系上饶市某房地产开发有限公司取消不做，另一方面又要求上饶市某房地产开发有限公司提交5#楼外墙保温层施工资料明显自相矛盾。其次，即使5#楼外墙保温层系上饶市某房地产开发有限公司要求取消不做，浙江某建设集团有限公司拒绝办理验收也没有依据。组织工程竣工验收是建设单位的职责，提交竣工验收资料是施工单位的义务，承包人需就自己承包的工程项目提交完整的竣工验收资料，法律和双方的合同均没有要求发包人要将另行发包的项目向承包人提交竣工验收资料。客观上施工单位对自己未施工的工程也不可能提交施工资料。5#楼外墙保温层，即使按照浙江某建设集团有限公司自己主张的系上饶市某房地产开发有限公司取消不做，浙江某建设集团有限公司完全可以在提交的验收材料中实事求是注明该情况，而不是拒绝对自己施工部分办理竣工验收。提交竣工验收资料是浙江某建设集团有限公司作为施工单位的义务，资料是否完整不是浙江某建设集团有限公司可以不履行该项义务的合法抗辩理由，而是其可否免除或减少承担违约责任的理由。竣工验收材料提交给建设单位后，最终由建设单位整理汇总按法律法规规定的要求向建设工程质量管理部门提交办理备案手续，建设单位提交的资料是否合法完整，能否取得备案应由建设工程质量管理部门根据其行政职权进行审查。因此，无论浙江某建设集团有限公司的辩解的理由是否成立，浙江某建设集团有限公司拒绝提交竣工验收资料和办理竣工验收均构成违约。三、关于上饶市某房地产开发有限公司要求浙江某建设集团有限公司履行办理竣工验收义务和承担违约责任的问题。根据第一个争议焦点的分析，本案5#楼外墙保温层未做是浙江某建设集团有限公司与上饶市某房地产开发有限公司双方明知和认可的结果，双方对5#楼外墙保温层未做都有过错。对于5#楼外墙保温层返工补做导致外墙墙面重做的损失由双方共同承担，可待实际发生后另行主张。浙江某建设集团有限公司拒绝办理竣工验收构成违约，应当按照建设工程施工合同约定承担违约责任。由于外墙保温层系民用建筑节能施工的内容，《民用建筑节能管理规定》中对此有明确规定，属于民用建筑节能施工的强制性标准。国家规定该强制性标准的目的是减少民用建筑能源的消耗，既可以减少建筑使用人能源费用的支出，也可以减少全社会能源消耗，该义务既不能由发包方单方免除，也不能由发包方和施工方协议免除。上饶市某房地产开发有限公司和浙江某建设集团有限公司在明知5#外墙保温层未做的情况下，签订《承诺协议》，意图取消5#外墙保温层施工，既损害了第三人利益，也损害了社会公共利益，该《承诺协议》应当认定无效。上饶市某房地产开发有限公司依据《承诺协议》约定的违约条款主张违约金不能得到支持。浙江某建设集团有限公司对5#楼外墙未施工与上饶市某房地产开发有限公司存在共同过错，同时又置购房人利益于不顾，拒绝就其施工的某工程提交竣工验收资料和办理验收手续，导致某工程至今未办理竣工备案登记已逾五年之久，对由此造成的某工程逾期办理竣工验收备案导致的损失应对上饶市某房地产开发有限公司承担违约赔偿责任。上饶市某房地产开发有限公司对5#楼外墙未施工自身存在过错，且在纠纷发生后未及时采取补救措施消除工程竣工验收备案的障碍，对某工程逾期办理竣工验收备案导致的损失自身也应当承担相应的责任。浙江某建设集团有限公司未履行合同约定的提交竣工验收资料和办理竣工验收手续的义务，由于涉案工程至今未办理竣工验收，且至今并未找到其他合法的竣工验收替代方法，上饶市某房地产开发有限公司诉请浙江某建设集团有限公司提交竣工验收资料和在验收文件上加盖公章实际上系要求浙江某建设集团有限公司继续履行合同义务，该请求应当得到支持。根据本院（2015）赣民一终字第27号民事判决书和本案再审认定的事实，除5#楼外墙墙面外，某工程外墙真石漆、外墙保温、石材干挂、玻璃幕墙、大理石地面、不锈钢栏杆、铝合金门窗、防盗门、电梯等均系上饶市某房地产开发有限公司另行发包，浙江某建设集团有限公司应当对除上述上饶市某房地产开发有限公司另行发包项目外自己施工的工程向上饶市某房地产开发有限公司提交竣工验收资料，办理竣工验收手续。浙江某建设集团有限公司只有在履行该义务后方可免除违约责任。浙江某建设集团有限公司履行办理竣工验收手续的义务后，若工程因其他由上饶市某房地产开发有限公司单独发包项目原因无法办理竣工验收备案，浙江某建设集团有限公司不需承担违约责任。由于上饶市某房地产开发有限公司在本案中并未提交其因浙江某建设集团有限公司不履行竣工验收义务导致某工程逾期备案的具体损失数额，该损失可待确定后另行向浙江某建设集团有限公司主张。综上，二审及原再审未分清双方的合同权利义务和责任，认定《承诺协议》效力错误，案件处理结果不妥，再审应予纠正。浙江某建设集团有限公司部分申诉请求成立，再审予以支持。

裁判要旨

1.在建设单位组织进行竣工验收时，按照法律法规的规定和合同约定提交相关验收材料并确认施工质量，是施工单位的法定义务和合同附随义务。

2.在工程存在由建设单位另行单独发包的项目时，承包人有义务就自己施工的工程向发包人提交竣工验收资料，不能以竣工结算资料不完整作为不履行提交竣工结算资料义务的抗辩理由。

3.建设外墙保温层系属于民用建筑节能施工的强制性规定，该法定义务既不能由发包方单方免除，也不能由发包方和施工方协议免除。建设单位与施工单位签订的免除外墙保温层施工的协议应当认定无效。

转自「建工招采仲裁法苑」